Action de concert : définition, indices et conséquences au sens de l'AMF

Plusieurs actionnaires qui coordonnent, sans jamais formaliser d'accord écrit, leurs achats de titres et leurs votes en assemblée peuvent être qualifiés de concertistes par l'Autorité des marchés financiers, avec des conséquences lourdes allant jusqu'à l'obligation de déposer une offre publique. La notion d'action de concert, définie à l'article L. 233-10 du code de commerce, constitue l'un des outils centraux de la régulation des marchés financiers pour prévenir les prises de contrôle rampantes des sociétés cotées.

Cet article détaille la définition légale de l'action de concert, la distinction entre coordination fortuite et concert juridiquement qualifié, les indices retenus en l'absence d'accord formalisé, l'apport décisif de l'affaire Sacyr/Eiffage, les présomptions légales, ainsi que les conséquences pratiques en matière de franchissement de seuils et d'offre publique obligatoire.

Qu'est-ce qu'une action de concert au sens de l'article L. 233-10 ?

Avant d'examiner les indices et la jurisprudence, il convient de rappeler le texte qui fonde cette notion et son champ d'application.

La définition légale

L'article L. 233-10, I, du code de commerce dispose que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société. Cette définition comporte ainsi deux finalités alternatives : la mise en œuvre d'une politique commune, ou l'obtention du contrôle de la société, cette seconde finalité ayant été ajoutée au texte à la suite d'une évolution législative que nous détaillerons plus loin.

Le rôle de l'AMF dans l'application de cette notion

L'Autorité des marchés financiers mobilise cette notion pour détecter les prises de contrôle rampantes des sociétés cotées, c'est-à-dire les situations dans lesquelles plusieurs actionnaires, agissant en réalité de concert sans le déclarer, cumulent leurs participations pour atteindre ou dépasser des seuils légaux sans se soumettre aux obligations déclaratives et, le cas échéant, à l'offre publique obligatoire qui devrait normalement en résulter.

La notion vise-t-elle uniquement les sociétés cotées ?

Le champ d'application principal de l'action de concert concerne les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, dans la mesure où les conséquences les plus significatives de la qualification, franchissement de seuils et offre publique obligatoire, sont propres au droit boursier. La notion irrigue toutefois également le droit des sociétés non cotées, notamment à travers les présomptions légales applicables aux associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés qu'elle contrôle, ce qui en fait un point de vigilance pour la rédaction des pactes d'actionnaires même en dehors du contexte boursier.

Quelle différence entre un simple parallélisme de comportements et une véritable action de concert ?

La qualification d'action de concert suppose la démonstration d'un accord, quelle que soit sa forme, révélant une volonté commune des personnes en cause. Un parallélisme fortuit de comportements, tel que des achats similaires réalisés indépendamment les uns des autres, ne suffit pas à caractériser un concert, quand bien même les personnes en cause partageraient une même appréciation économique de la société. La cour d'appel de Paris a eu l'occasion de préciser cette distinction avec netteté dans l'affaire Sacyr/Eiffage, en retenant que les acquisitions successives d'actions par plusieurs sociétés avaient procédé, non d'un simple parallélisme de comportement, mais d'une démarche collective organisée tendant à la poursuite d'une finalité commune (CA Paris, 1re ch. H, 2 avril 2008, RG n° 2007/11675).

L'accord doit-il être écrit pour caractériser un concert ?

Non. La cour d'appel de Paris a expressément rappelé, dans cette même affaire, que l'article L. 233-10 du code de commerce n'exige pas que l'accord résulte d'un écrit, ni qu'il revête un caractère contraignant. En l'absence d'accord formalisé, la preuve du concert repose sur un faisceau d'indices graves, précis et concordants, permettant d'établir qu'une coordination effective a bien eu lieu entre les personnes en cause.

Comment prouver l'existence d'une action de concert en l'absence d'accord formel ?

Les indices recherchés par l'AMF et les juges

Plusieurs types d'indices sont classiquement recherchés pour établir une action de concert : la convergence de comportements dans le temps, notamment des acquisitions de titres réalisées selon un calendrier synchronisé à l'approche d'une échéance décisive telle qu'une assemblée générale ; une stratégie commune de vote lors de cette assemblée ; et une finalité partagée quant à la gouvernance de la société, par exemple la volonté commune d'obtenir la recomposition d'un conseil d'administration.

Tableau des indices d'action de concert

Le tableau suivant synthétise les principaux indices mobilisés par l'AMF et les juridictions pour caractériser une action de concert en l'absence d'accord formalisé.

Pourquoi l'affaire Sacyr / Eiffage a-t-elle été décisive ?

Les faits et la position de l'AMF

Depuis le début de l'année 2006, le groupe espagnol Sacyr Vallehermoso était monté au capital de la société française Eiffage. Ayant atteint plus de 30 % du capital, il souhaitait obtenir plusieurs représentants au sein du conseil d'administration d'Eiffage. Lors de l'assemblée générale extraordinaire du 18 avril 2007, Sacyr et six autres sociétés actionnaires espagnoles avaient acquis un nombre significatif d'actions Eiffage préalablement à cette assemblée, dans le but, selon l'AMF, d'imposer une recomposition du conseil d'administration à leur avantage. Sacyr avait ensuite lancé une offre publique d'échange sur Eiffage. Par une décision du 26 juin 2007, l'AMF avait déclaré ce projet non conforme, retenant que Sacyr avait agi de concert avec les six autres actionnaires espagnols, ce qui portait leur participation cumulée au-delà du seuil du tiers du capital, et lui avait enjoint de déposer une offre publique d'achat.

La confirmation par la cour d'appel de Paris

Sacyr avait contesté cette décision devant la cour d'appel de Paris, qui a rendu son arrêt le 2 avril 2008 (CA Paris, 1re ch. H, 2 avril 2008, RG n° 2007/11675). La cour a confirmé la position de l'AMF sur l'existence de l'action de concert, jugeant que les acquisitions successives d'actions Eiffage avaient procédé d'une démarche collective organisée tendant à la poursuite d'une finalité commune consistant à se grouper pour apparaître en force, afin d'imposer ensemble, par surprise, lors de l'assemblée générale du 18 avril 2007, une recomposition à leur avantage du conseil d'administration, leur permettant ensuite de réaliser le rapprochement entre les deux sociétés. La cour a en revanche annulé l'injonction faite à Sacyr de déposer une offre publique obligatoire, pour des motifs tenant à la procédure suivie par l'AMF.

L'influence de cette affaire sur la réforme législative

Cette affaire a marqué durablement la construction jurisprudentielle et doctrinale de la notion d'action de concert, en clarifiant qu'une coordination purement factuelle, sans accord écrit ni contraignant, pouvait suffire à caractériser le concert dès lors qu'un faisceau d'indices graves, précis et concordants révélait une démarche collective organisée. Le texte de l'article L. 233-10 mentionne aujourd'hui explicitement, parmi les finalités alternatives caractérisant le concert, l'obtention du contrôle de la société, aux côtés de la mise en œuvre d'une politique commune.

Dans quels cas l'action de concert est-elle présumée par la loi ?

Au-delà de la définition générale, l'article L. 233-10, II, du code de commerce établit une liste de présomptions légales de concert, qui facilitent la preuve lorsque la coordination n'est pas formalisée par un accord visible. Sont ainsi présumées agir de concert : les personnes liées entre une société, le président de son conseil d'administration et ses directeurs généraux, ou les membres de son directoire ou ses gérants ; une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce ; des sociétés contrôlées par la même ou les mêmes personnes ; les associés d'une société par actions simplifiée à l'égard des sociétés que celle-ci contrôle ; et enfin le fiduciaire et le bénéficiaire d'un contrat de fiducie, lorsque ce bénéficiaire est le constituant. Ces présomptions ont une portée directement pratique pour les groupes de sociétés et les pactes d'actionnaires, y compris en dehors du seul contexte des sociétés cotées, dans la mesure où les associés d'une SAS peuvent, à ce titre, être présumés agir de concert à l'égard des filiales contrôlées par leur société commune.

Quelles conséquences juridiques entraîne la qualification d'action de concert ?

Le franchissement de seuils de participation

L'article L. 233-7 du code de commerce impose à toute personne, agissant seule ou de concert, qui vient à détenir plus de 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 30 %, un tiers, 50 %, deux tiers, 90 % ou 95 % du capital ou des droits de vote d'une société cotée, d'en informer la société et l'AMF dans un délai de quatre jours de bourse. Les participations des concertistes se cumulent pour l'appréciation de ces seuils, ce qui peut faire franchir un seuil déclaratif alors qu'aucun des concertistes, pris isolément, ne l'aurait franchi.

L'obligation de déclarer ses intentions

Le franchissement à la hausse des seuils de 10 %, 15 %, 20 % ou 25 % du capital ou des droits de vote impose, en application du VII de l'article L. 233-7, de déclarer les objectifs poursuivis pour les six mois à venir, notamment le fait d'agir seul ou de concert et l'intention d'acquérir ou non le contrôle de la société.

L'obligation de déposer une offre publique obligatoire

En application de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier, toute personne agissant seule ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce, venant à détenir plus de 30 % du capital ou des droits de vote d'une société cotée, est tenue de déposer un projet d'offre publique visant la totalité des titres de la société. Ce seuil, abaissé du tiers à 30 % par la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010, s'accompagne d'une seconde obligation, dite d'excès de vitesse d'acquisition : un actionnaire détenant déjà entre 30 % et 50 % du capital ou des droits de vote doit également déposer une offre publique obligatoire s'il augmente sa détention d'au moins 1 % sur une période de douze mois consécutifs.

Les sanctions en cas de non-déclaration

Le défaut de déclaration de franchissement de seuil, ou une déclaration tardive, expose son auteur à une triple sanction. Sur le plan civil, l'article L. 233-14 du code de commerce prive automatiquement l'actionnaire fautif des droits de vote attachés aux actions excédant la fraction non déclarée, et ce pour toutes les assemblées générales se tenant jusqu'à l'expiration d'un délai de deux ans suivant la régularisation, le tribunal de commerce pouvant en outre suspendre tout ou partie de ces droits de vote pour une durée pouvant atteindre cinq ans. Sur le plan pénal, l'article L. 247-2 du code de commerce prévoit une amende de 18 000 euros. Sur le plan administratif, l'article L. 621-15 du code monétaire et financier permet à la commission des sanctions de l'AMF de prononcer une sanction pécuniaire pour atteinte à l'égalité de l'information et de traitement des investisseurs.

Comment sécuriser un pacte d'actionnaires sans tomber dans la qualification de concert ?

La rédaction d'un pacte d'actionnaires impliquant des clauses de concertation ou de vote commun, fréquentes dans les pactes destinés à protéger des actionnaires minoritaires, appelle une vigilance particulière dès lors que la société concernée est ou pourrait devenir cotée. La frontière entre une clause légitime de protection des minoritaires et une coordination stratégique de nature à caractériser une action de concert doit être anticipée dès la structuration de l'actionnariat, notamment en amont de toute opération sur une société cotée, afin de ne pas déclencher, sans intention réelle des parties, des obligations déclaratives ou une offre publique obligatoire.

Foire aux questions sur l'action de concert

Qu'est-ce qu'une action de concert au sens de l'article L. 233-10 ?

L'action de concert est caractérisée par un accord, écrit ou non, conclu entre plusieurs personnes en vue d'acquérir, de céder ou d'exercer des droits de vote, pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis d'une société ou pour en obtenir le contrôle.

Un accord écrit est-il nécessaire pour caractériser un concert ?

Non. La jurisprudence a expressément confirmé que l'article L. 233-10 du code de commerce n'exige ni écrit ni caractère contraignant de l'accord, un faisceau d'indices graves, précis et concordants pouvant suffire à établir une démarche collective organisée.

Quels indices l'AMF recherche-t-elle pour prouver une action de concert ?

L'AMF recherche notamment une synchronisation des acquisitions de titres, une convergence de vote en assemblée générale, et une finalité partagée sur la gouvernance ou la stratégie de la société, ces indices étant appréciés dans leur ensemble plutôt qu'isolément.

Quelles sont les conséquences d'une action de concert sur le franchissement de seuils ?

Les participations des concertistes se cumulent pour l'appréciation des seuils légaux de déclaration prévus à l'article L. 233-7 du code de commerce, ce qui peut entraîner un franchissement de seuil alors qu'aucun concertiste pris isolément ne l'aurait franchi.

Une action de concert peut-elle déclencher une offre publique obligatoire ?

Oui. Lorsque les concertistes viennent à détenir ensemble plus de 30 % du capital ou des droits de vote d'une société cotée, ou augmentent leur détention d'au moins 1 % sur douze mois consécutifs entre 30 % et 50 %, ils sont tenus de déposer un projet d'offre publique en application de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier.

Conclusion

L'action de concert demeure, près de vingt ans après l'affaire Sacyr/Eiffage, un outil de régulation essentiel pour prévenir les prises de contrôle rampantes des sociétés cotées, précisément parce que sa caractérisation ne dépend pas de l'existence d'un accord formalisé mais d'un faisceau d'indices factuels. Cette souplesse probatoire impose aux actionnaires d'une société cotée, comme à leurs conseils, une vigilance constante sur la manière dont leurs comportements peuvent être perçus et qualifiés, bien au-delà de leurs intentions déclarées.

Cette même exigence de vigilance sur la gouvernance actionnariale se retrouve, sous des formes différentes, dans les mécanismes de contrôle du droit de vote applicables aux sociétés non cotées, tels que l'abus de majorité, l'abus de minorité et l'abus d'égalité, ainsi que dans l'anticipation de ces risques dès la structuration d'un pacte d'associés ou d'actionnaires.

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