Convention réglementée SAS : guide pratique de la procédure

La souplesse statutaire de la SAS conduit fréquemment les dirigeants et associés fondateurs à considérer que la société peut contracter librement avec eux, dès lors que l'opération sert l'intérêt de l'entreprise. Cette lecture est en partie exacte, mais elle omet un point essentiel : dès qu'une convention est conclue entre la société et une personne placée dans une situation de conflit d'intérêts potentiel, le code de commerce impose un contrôle spécifique, distinct du droit commun des contrats. L'omission de ce contrôle n'entraîne pas la nullité automatique de la convention, mais elle expose le dirigeant à un risque de mise en cause personnelle dès lors qu'un préjudice pour la société peut être démontré.

Cet article détaille la procédure de convention réglementée applicable en SAS : sa définition, les personnes concernées, son déroulement selon que la société dispose ou non d'un commissaire aux comptes, le sort particulier réservé à la SASU, ainsi que les conséquences juridiques d'un défaut de procédure.

Qu'est-ce qu'une convention réglementée en SAS ?

Avant d'aborder la procédure elle-même, il convient de préciser ce que recouvre la notion de convention réglementée et de la distinguer des deux autres catégories de conventions applicables en SAS.

Une convention placée sous contrôle, non une convention interdite

Une convention réglementée est un contrat ou un engagement conclu entre la société et une personne susceptible d'exercer une influence sur la décision sociale, notamment en raison de ses fonctions de direction ou de l'importance de sa participation au capital. Le régime applicable à la SAS est fixé par l'article L. 227-10 du code de commerce, qui organise un mécanisme d'information et de contrôle des associés, destiné à s'assurer que l'opération sert bien l'intérêt social et non les seuls intérêts personnels du dirigeant ou de l'associé concerné. La loi ne prohibe pas ce type de convention : elle en subordonne seulement les effets à un contrôle a posteriori.

Les trois catégories de conventions en SAS

Le régime applicable aux SAS distingue trois catégories de conventions, dont la confusion constitue l'une des erreurs les plus fréquentes en pratique.

Les conventions libres, ou courantes, sont conclues à des conditions normales, c'est-à-dire dans des termes comparables à ceux habituellement pratiqués par la société pour ce type d'opération avec des tiers. L'article L. 227-11 du code de commerce les exclut expressément de la procédure de contrôle. Les conventions réglementées, à l'inverse, sont celles qui, sans être prohibées, impliquent une personne en situation de conflit d'intérêts et doivent donc faire l'objet d'une information des associés en application de l'article L. 227-10. Les conventions interdites, enfin, sont purement et simplement prohibées par l'article L. 227-12 du code de commerce, indépendamment de toute procédure d'approbation, telles que les emprunts ou découverts consentis par la société à un dirigeant personne physique, ou les cautions et avals donnés par la société pour garantir les engagements personnels d'un dirigeant.

Le critère déterminant : les conditions normales de l'opération

La qualification de convention courante repose sur un faisceau d'indices : le prix ou la rémunération pratiqués correspondent-ils à ceux du marché, les modalités de paiement sont-elles comparables à celles accordées à des tiers, l'opération s'inscrit-elle dans l'activité habituelle de la société. En cas de contestation, il appartient à celui qui invoque le caractère courant de la convention d'en rapporter la preuve, ce qui invite à documenter systématiquement les conditions économiques d'une opération sensible dès sa négociation.

Tableau comparatif des trois régimes applicables en SAS

Le tableau suivant synthétise les critères de distinction entre les trois catégories de conventions et leurs conséquences respectives.

Quelles conventions sont concernées et qui est visé par la procédure ?

Le champ d'application de la procédure repose sur la qualité des parties à la convention, plus que sur la nature de l'opération elle-même.

Le président et les dirigeants de la SAS

Sont visées en premier lieu les conventions conclues entre la société et son président, ainsi que, plus largement, les autres dirigeants dotés d'un pouvoir de représentation ou de direction, tels qu'un directeur général ou un directeur général délégué lorsque les statuts prévoient de telles fonctions.

L'associé disposant de plus de 10 % des droits de vote

La procédure s'applique également aux conventions conclues avec un associé détenant une fraction des droits de vote supérieure à 10 %, ainsi qu'avec la société qui contrôle un associé actionnaire au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce. Ce seuil vise à appréhender l'influence réelle qu'un associé significatif peut exercer sur la gouvernance de la société, indépendamment de toute fonction de direction formelle.

La personne interposée et les hypothèses indirectes

La procédure ne se limite pas aux conventions conclues directement avec le dirigeant ou l'associé concerné : elle s'étend aux conventions conclues par personne interposée, c'est-à-dire lorsque l'opération est structurée de manière à dissimuler l'identité du véritable bénéficiaire. Une attention particulière doit également être portée aux conventions conclues avec le dirigeant d'une personne morale elle-même présidente de la SAS, hypothèse fréquente dans les groupes de sociétés.

La jurisprudence retient une conception exigeante de cette notion. La cour d'appel de Paris a ainsi qualifié de personne interposée une société tierce contrôlée à hauteur de 80 % par le dirigeant d'une SAS, le solde du capital étant détenu par son épouse, ce montage permettant en réalité au dirigeant de contrôler l'intégralité de la société cocontractante de manière directe ou par alliance (CA Paris, pôle 5, ch. 11, 24 mars 2017, n° 15/02993). Cette décision illustre la vigilance requise dès lors qu'une convention est conclue avec une entité juridiquement distincte du dirigeant, mais économiquement contrôlée par lui.

Comment se déroule la procédure de contrôle des conventions réglementées ?

La procédure applicable en SAS se distingue de celle des sociétés anonymes par une plus grande liberté laissée aux statuts, ce qui impose une vigilance particulière lors de leur rédaction.

L'absence d'autorisation préalable imposée par la loi

Contrairement au régime de la société anonyme, la loi n'impose pas, pour la SAS, une autorisation préalable du conseil avant la conclusion de la convention. Le contrôle s'exerce le plus souvent a posteriori, par une information et une approbation des associés postérieures à la signature de la convention. Les statuts peuvent toutefois aménager cette logique et prévoir un mécanisme d'autorisation préalable, ce qui constitue en pratique un outil de sécurisation recommandé pour les opérations les plus sensibles.

Le rôle central des statuts dans l'organisation du contrôle

La liberté contractuelle propre à la SAS confère aux statuts un rôle déterminant dans l'organisation concrète de la procédure : modalités de convocation, forme du rapport, majorité requise pour l'approbation, périodicité du contrôle des conventions déjà en cours. Une rédaction statutaire précise permet d'éviter les incertitudes qui accompagnent trop souvent, en pratique, l'application de ce régime dans les SAS constituées sur la base de statuts types peu détaillés.

Le rapport soumis aux associés

Quelle que soit la présence ou non d'un commissaire aux comptes, un rapport doit être présenté aux associés préalablement à leur décision. Ce rapport identifie la convention concernée, les parties impliquées, la nature et l'objet de l'engagement, ainsi que les éléments permettant d'en apprécier les conditions économiques et l'intérêt pour la société.

Le vote des associés et le sort de l'associé intéressé

Une fois le rapport présenté, les associés doivent se prononcer sur la convention. Cette étape soulève une question récurrente : l'associé concerné par la convention peut-il participer à la décision ?

Le principe de l'exclusion du vote de l'associé intéressé

L'associé intéressé par la convention ne prend pas part au vote relatif à son approbation. Cette règle vise à garantir la neutralité de la décision et à éviter qu'un associé ne puisse, en pratique, approuver lui-même l'opération dont il tire bénéfice. Ses parts ne sont, en conséquence, pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité applicables à cette décision.

La majorité applicable et la place des statuts

La majorité requise pour approuver une convention réglementée relève, comme l'ensemble du fonctionnement de la SAS, de la liberté statutaire. En l'absence de précision statutaire, il est recommandé d'adopter une rédaction claire fixant la majorité applicable à ce type de décision, afin d'éviter toute contestation ultérieure sur la régularité du vote.

Le rôle du commissaire aux comptes dans la procédure

La présence ou l'absence d'un commissaire aux comptes modifie substantiellement le formalisme applicable à la procédure de contrôle.

En présence d'un commissaire aux comptes

Lorsque la SAS est dotée d'un commissaire aux comptes, celui-ci doit être informé, par le président ou le dirigeant concerné, des conventions nouvellement conclues ainsi que des conventions dont l'exécution se poursuit au cours de l'exercice. Le commissaire aux comptes établit ensuite un rapport spécial, soumis aux associés, qui présente les éléments permettant d'apprécier l'intérêt de la convention pour la société. Ce rapport constitue un outil de contrôle externe et indépendant, dont l'absence ou l'insuffisance peut elle-même être source de contentieux.

En l'absence de commissaire aux comptes

Lorsque la SAS ne dispose pas de commissaire aux comptes, ce qui demeure fréquent pour les structures de taille réduite, le contrôle repose sur un rapport établi directement par le président ou le dirigeant concerné, présenté aux associés dans les mêmes conditions. Ce fonctionnement plus « interne » appelle une vigilance accrue de la part des associés, faute de regard extérieur sur la teneur du rapport.

Faut-il nommer volontairement un commissaire aux comptes pour sécuriser la procédure ?

Au-delà des seuils légaux de nomination obligatoire d'un commissaire aux comptes, certaines SAS choisissent de procéder à une nomination volontaire, précisément pour renforcer la crédibilité du contrôle exercé sur les conventions réglementées, notamment lorsque la société envisage une opération de levée de fonds ou de cession à moyen terme.

Le cas particulier de la SASU

La SAS unipersonnelle présente une spécificité qui mérite un développement distinct, tant elle est source de méprises en pratique.

Une mécanique nécessairement adaptée

Dans une SASU, l'associé unique ne peut, par construction, être exclu du vote sur une convention qu'il a lui-même conclue avec la société, puisqu'il est seul décisionnaire. La logique d'approbation collective par un vote excluant l'intéressé perd ainsi une grande partie de sa portée pratique.

Une formalité qui subsiste néanmoins

L'obligation de contrôle ne disparaît pas pour autant : en application de l'article L. 227-10, alinéa 4, du code de commerce, la convention conclue entre la SASU et son associé unique, ou son dirigeant, doit être mentionnée au registre des décisions de l'associé unique, sans rapport spécial ni assemblée d'approbation. Cette formalité, souvent négligée par les dirigeants de SASU qui considèrent à tort que la structure unipersonnelle les dispense de toute procédure, conserve toute son importance en cas de contrôle ultérieur, notamment fiscal, ou lors d'une opération de cession ou de transformation en SAS pluripersonnelle.

Quelles sont les conséquences en cas d'oubli ou d'irrégularité de la procédure ?

Le régime des sanctions applicables aux conventions réglementées en SAS repose sur une logique différente de celle du droit commun des contrats, ce qui mérite d'être clairement expliqué aux dirigeants.

L'absence de nullité automatique de la convention

Contrairement à une idée répandue, le défaut de respect de la procédure n'entraîne pas la nullité automatique de la convention. L'article L. 227-10 du code de commerce prévoit expressément que les conventions non approuvées produisent néanmoins leurs effets, à charge pour la personne intéressée, et le cas échéant pour le président et les autres dirigeants, d'en supporter les conséquences dommageables pour la société. La validité de l'engagement n'est donc, en principe, pas remise en cause du seul fait de l'irrégularité procédurale.

Une remise en cause conditionnée à la démonstration d'un préjudice

La convention peut néanmoins voir ses conséquences pécuniaires remises en cause, et la responsabilité du dirigeant fautif engagée, dès lors qu'un préjudice pour la société peut être démontré. L'enjeu de la procédure réside ainsi moins dans la validité même de l'acte que dans la sécurisation juridique de la décision et la capacité, pour la société et ses dirigeants, à démontrer que l'opération a fait l'objet d'un contrôle sérieux.

Les conséquences indirectes à ne pas négliger

Au-delà du seul risque de responsabilité, une procédure de convention réglementée mal tenue fragilise la société lors d'un contrôle fiscal, d'un contentieux entre associés, ou lors des due diligences menées à l'occasion d'une opération de cession ou de levée de fonds. L'absence de traçabilité documentaire constitue, en pratique, un point de blocage fréquent lors de la constitution d'une data room, et peut in fine peser sur la négociation d'une garantie d'actif et de passif au moment de la cession.

Comment sécuriser la procédure en pratique ?

Cette dernière section propose des recommandations opérationnelles pour les dirigeants et associés de SAS souhaitant limiter leur exposition sur ce sujet.

Identifier les conventions à risque avant leur signature

Il est recommandé de soumettre systématiquement à une analyse préalable toute convention envisagée avec un dirigeant, un associé significatif ou une personne qui lui est liée, avant même sa conclusion, plutôt que de régulariser la situation a posteriori.

Préciser la procédure dans les statuts

Une rédaction statutaire détaillée, précisant les modalités de convocation, la forme du rapport et la majorité applicable, permet d'éviter les incertitudes qui affectent trop souvent l'application de ce régime dans les SAS aux statuts sommaires. Cette clarification peut être l'occasion d'une modification des statuts de la SAS plus large, incluant l'ensemble des mécanismes de gouvernance à sécuriser.

Documenter systématiquement la décision des associés

Chaque approbation de convention réglementée devrait faire l'objet d'un procès-verbal ou d'une décision écrite précise, mentionnant le rapport présenté, les débats éventuels et le résultat du vote, afin de constituer une preuve opposable en cas de contentieux ultérieur.

Une vigilance renforcée dans les groupes de sociétés

Les conventions conclues à l'occasion d'opérations intragroupe, telles que les conventions de trésorerie, les garanties ou les conventions de management fees, appellent une vigilance particulière, dans la mesure où elles impliquent fréquemment des dirigeants communs à plusieurs entités du groupe. Cette vigilance rejoint celle recommandée lors de la structuration d'un pacte d'associés, où les clauses de gouvernance et les situations de conflit d'intérêts entre associés doivent être anticipées dès la rédaction.

Foire aux questions sur les conventions réglementées en SAS

Qu'est-ce qu'une convention réglementée en SAS ?

Il s'agit d'une convention conclue entre la SAS et une personne placée dans une situation de conflit d'intérêts potentiel, notamment un dirigeant, un associé détenant plus de 10 % des droits de vote, ou une personne interposée, et qui doit à ce titre faire l'objet d'une information et d'une approbation des associés.

Quelles conventions échappent à cette procédure ?

Les conventions courantes, conclues à des conditions normales comparables à celles pratiquées avec des tiers, échappent à la procédure de contrôle.

L'associé intéressé peut-il participer au vote ?

Non. L'associé concerné par la convention ne prend pas part au vote relatif à son approbation, et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.

Faut-il un commissaire aux comptes pour appliquer la procédure ?

Non. En l'absence de commissaire aux comptes, le rapport présenté aux associés est établi directement par le président ou le dirigeant concerné.

La SASU est-elle concernée par cette procédure ?

Oui, bien que de façon allégée : l'associé unique ne peut être exclu d'un vote qu'il exerce seul, mais la convention doit néanmoins être mentionnée et justifiée dans la documentation sociale de la société.

Une convention non approuvée est-elle automatiquement nulle ?

Non. Le défaut de procédure n'entraîne pas la nullité automatique de la convention. Ses conséquences pécuniaires peuvent en revanche être remises en cause, et la responsabilité du dirigeant engagée, si un préjudice pour la société est démontré.

Conclusion

La procédure de convention réglementée en SAS repose sur un équilibre propre à cette forme sociale : une grande liberté statutaire dans l'organisation du contrôle, contrebalancée par une exigence de transparence et de traçabilité qui ne souffre pas d'approximation. L'absence de nullité automatique de la convention en cas d'irrégularité ne doit pas conduire à sous-estimer l'enjeu réel de cette procédure, qui se joue avant tout sur le terrain de la responsabilité du dirigeant et de la sécurité juridique de la société, notamment à l'occasion d'un contrôle ou d'une opération de cession.

Cette logique de contrôle des situations de conflit d'intérêts au sein de la gouvernance n'est pas propre aux conventions réglementées : on la retrouve, sous une forme voisine, dans les exigences de traçabilité qui structurent également le régime des lanceurs d'alerte issu de la loi Sapin 2, ou dans les points de vigilance à anticiper dès la constitution d'une SAS pour éviter que ces sujets de gouvernance ne soient découverts a posteriori. Dans tous les cas, l'enjeu pour le dirigeant reste le même : transformer une contrainte procédurale en un réflexe de gouvernance documenté, plutôt qu'en une formalité traitée a posteriori, une fois le contentieux déjà engagé.

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