Pas-de-porte et droit au bail : quelle différence pour votre bail commercial ?

Entrepreneurs et repreneurs de fonds de commerce confondent fréquemment le pas-de-porte et le droit au bail. Les deux notions désignent pourtant des sommes d'argent de nature différente, versées à des moments distincts de la vie du bail, à des bénéficiaires différents, et soumises à des régimes juridiques et fiscaux qui ne se recoupent pas. Cette confusion n'est pas seulement terminologique : elle expose à des risques réels de requalification, notamment fiscale.

Cet article revient sur la définition de chacune de ces deux notions, sur les critères qui permettent de les distinguer structurellement, sur le régime juridique applicable à la cession du droit au bail, ainsi que sur leur traitement fiscal respectif — avant de proposer une checklist de due diligence pour sécuriser une opération de reprise de fonds de commerce ou de prise à bail.

Pas-de-porte et droit au bail : deux notions à ne pas confondre

Le pas-de-porte, un droit d'entrée versé au bailleur

Le pas-de-porte, parfois appelé droit d'entrée, désigne la somme versée par le preneur au bailleur à l'occasion de la conclusion d'un bail commercial, ou de son renouvellement. Il s'agit d'un versement qui s'ajoute au loyer et, le cas échéant, au dépôt de garantie, et qui fonctionne économiquement comme un droit d'accès au local. Le pas-de-porte se rencontre typiquement lorsque le local est libre de toute occupation : aucun bail n'est en cours, et c'est le bailleur lui-même qui négocie directement avec le futur preneur les conditions de son entrée dans les lieux.

Le droit au bail, le prix de la reprise d'un bail en cours

Le droit au bail désigne une réalité économique différente. Il correspond à la somme versée par un nouveau locataire, le cessionnaire, à l'ancien locataire, le cédant, en contrepartie de la reprise du bail commercial en cours. Cette somme rémunère la valeur économique attachée au bail lui-même : le droit d'occuper les locaux pour la durée restant à courir, des conditions de loyer parfois avantageuses par rapport au marché, le droit au renouvellement acquis par le preneur sortant, ou encore des aménagements déjà réalisés dans les locaux. Le droit au bail suppose donc, par construction, l'existence d'un bail commercial déjà en cours, que le repreneur vient reprendre à la place du locataire sortant.

Les critères qui distinguent structurellement les deux notions

Le tableau suivant synthétise les principaux critères de distinction entre le pas-de-porte et le droit au bail.

Le régime juridique de la cession du droit au bail

La cession du droit au bail s'analyse juridiquement comme une cession de contrat au sens des articles 1216 et suivants du Code civil, issus de la réforme du droit des contrats du 10 février 2016. Ce texte impose que la cession soit constatée par un écrit, à peine de nullité. En droit commun des contrats, une telle cession suppose en principe l'accord du cocontractant cédé, en l'occurrence le bailleur.

Le Code de commerce déroge toutefois à ce principe lorsque la cession du droit au bail accompagne la cession du fonds de commerce lui-même. L'article L. 145-16 du Code de commerce répute non écrites les clauses qui tendraient à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Le bailleur ne peut donc pas s'opposer, par principe, à une cession du droit au bail réalisée dans ce cadre, même s'il conserve la faculté d'encadrer contractuellement les modalités de cette cession, par exemple par une clause d'agrément portant sur la personne du cessionnaire.

La situation est différente lorsque la cession du droit au bail est isolée, c'est-à-dire non accompagnée de la cession du fonds de commerce. Dans cette hypothèse, le bail peut valablement comporter une clause interdisant ou restreignant une telle cession « sèche », le principe de liberté posé par l'article L. 145-16 ne s'appliquant qu'à la cession adossée à celle du fonds.

Sur le plan des formalités, la cession du droit au bail doit également être rendue opposable au bailleur et aux tiers, par une notification conforme à l'article 1216 du Code civil, ou, dans certaines configurations où le bailleur n'aurait pas donné d'accord anticipé dans le bail, en observant les formalités traditionnellement associées à l'article 1690 du Code civil, ce dernier régime demeurant parfois mobilisé en pratique malgré l'entrée en vigueur du droit commun de la cession de contrat depuis 2016. Cette articulation entre les deux textes mérite d'être appréciée au cas par cas selon les stipulations du bail concerné.

Enfin, l'article L. 145-16-2 du Code de commerce limite dans le temps la portée d'une éventuelle clause de garantie du cédant stipulée au bénéfice du bailleur : celui-ci ne peut l'invoquer que durant trois ans à compter de la cession du bail.

Le régime fiscal : pas-de-porte et droit au bail ne sont pas taxés de la même façon

La fiscalité du pas-de-porte

Le traitement fiscal du pas-de-porte dépend directement de sa qualification. Lorsqu'il est analysé comme un supplément de loyer, il suit le régime fiscal du loyer lui-même, notamment au regard de la TVA lorsque le bail y est soumis. Lorsqu'il est au contraire qualifié d'indemnité compensatrice, destinée par exemple à compenser une dépréciation de la valeur locative ou des avantages spécifiques consentis au preneur, son régime peut s'en trouver sensiblement différent. Pour le preneur, le pas-de-porte est comptabilisé soit en charge d'établissement amortissable sur la durée du bail, soit en immobilisation, selon la qualification retenue et les préconisations de son expert-comptable.

La fiscalité de la cession du droit au bail

La cession du droit au bail obéit, elle, à un régime de droits d'enregistrement bien identifié. Lorsque cette cession est consentie simultanément à la vente du fonds de commerce exploité dans les locaux loués, elle entre dans le champ de l'article 719 du Code général des impôts, qui soumet la mutation à titre onéreux du fonds à un droit d'enregistrement au barème progressif : exonération jusqu'à 23 000 euros, puis 2 % jusqu'à 107 000 euros, 0,60 % jusqu'à 200 000 euros, et 2,60 % au-delà.

Lorsque la cession du droit au bail est isolée, c'est-à-dire réalisée sans cession simultanée du fonds de commerce, c'est l'article 725 du Code général des impôts qui s'applique, avec renvoi au même barème que celui de l'article 719. Ce texte comporte une précision particulièrement importante pour la distinction traitée dans cet article : il vise expressément toute cession d'un droit à bail, quelle que soit la forme donnée par les parties, qu'elle soit qualifiée de cession de pas-de-porte, d'indemnité de départ ou autrement. Autrement dit, la qualification contractuelle retenue par les parties ne lie pas l'administration fiscale : une somme présentée comme un « pas-de-porte » peut être requalifiée en cession de droit au bail imposable si elle en rémunère, dans les faits, la substance économique.

Pour le cédant, le montant perçu au titre du droit au bail s'inscrit dans l'assiette de la plus-value professionnelle réalisée à l'occasion de la cession, tandis que pour le cessionnaire, cette somme est comptabilisée en immobilisation incorporelle.

Le cumul possible entre pas-de-porte et droit au bail

Dans certaines opérations de reprise, un même repreneur peut être conduit à verser deux sommes distinctes : un droit au bail à l'ancien locataire, pour reprendre le bail en cours, et, séparément, un pas-de-porte exigé par le bailleur lui-même, par exemple à l'occasion du renouvellement du bail concomitant à la reprise. Ce cumul n'est pas illicite en soi, mais il impose une vigilance particulière dans la rédaction de l'acte de cession de fonds de commerce, afin de bien distinguer, poste par poste, ce qui relève du prix versé au cédant et ce qui relève d'un versement distinct au bailleur, chacun de ces flux obéissant à son propre régime juridique et fiscal.

Points de vigilance et checklist de due diligence

Avant toute opération de reprise de fonds de commerce ou de prise à bail impliquant le versement d'un pas-de-porte ou d'un droit au bail, plusieurs vérifications s'imposent pour sécuriser l'opération, tant sur le plan juridique que fiscal.

Foire aux questions sur le pas-de-porte et le droit au bail

Le pas-de-porte est-il obligatoire lors de la conclusion d'un bail commercial ?

Non. Le pas-de-porte relève de la liberté contractuelle : rien n'oblige un bailleur à l'exiger, ni un preneur à l'accepter. Sa pratique dépend des usages du marché local et du rapport de force entre les parties au moment de la négociation du bail.

Peut-on cumuler le paiement d'un pas-de-porte et d'un droit au bail dans la même opération ?

Oui, ce cumul est possible, notamment lorsqu'une reprise de fonds de commerce avec bail en cours s'accompagne d'une renégociation du bail avec le bailleur. Les deux sommes doivent alors être clairement distinguées dans les actes, car elles obéissent à des régimes juridiques et fiscaux différents.

Comment le droit au bail est-il imposé pour celui qui le cède ?

Le montant perçu par le cédant au titre du droit au bail s'inscrit dans l'assiette de sa plus-value professionnelle de cession. Les droits d'enregistrement dus au titre de la cession, en application de l'article 719 ou de l'article 725 du Code général des impôts selon les cas, sont en revanche à la charge du cessionnaire.

La qualification de « pas-de-porte » suffit-elle à éviter les droits d'enregistrement applicables au droit au bail ?

Non. L'article 725 du Code général des impôts vise expressément les sommes qualifiées de pas-de-porte ou d'indemnité de départ dès lors qu'elles rémunèrent en réalité la cession d'un droit à bail. La qualification retenue par les parties ne lie donc pas l'administration fiscale, qui peut requalifier l'opération selon sa substance économique.

Le bailleur peut-il interdire la cession du droit au bail ?

Cela dépend de la configuration. Lorsque la cession du droit au bail est adossée à la cession du fonds de commerce, l'article L. 145-16 du Code de commerce répute non écrite toute clause qui l'interdirait. En revanche, lorsque la cession du droit au bail est isolée, sans cession du fonds, le bail peut valablement comporter une clause restreignant ou interdisant cette cession.

Conclusion

Le pas-de-porte et le droit au bail répondent à des logiques économiques proches en apparence — tous deux constituent un coût d'entrée dans des locaux commerciaux — mais leur régime juridique et fiscal diverge nettement selon le bénéficiaire du versement, le moment de l'opération et la situation du local. Une qualification imprécise expose à des risques réels, notamment de requalification fiscale sur le fondement de l'article 725 du Code général des impôts. La sécurisation de ces opérations passe par une identification rigoureuse, dès la négociation, de chaque flux financier et de son fondement juridique propre.

Pour aller plus loin, retrouvez également notre article sur le bail dérogatoire et son plafond de durée de trois ans, qui aborde un autre point de vigilance fréquent dans la structuration des baux commerciaux de courte durée.

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