La conciliation homologuée, entre confidentialité sacrifiée et sécurité juridique renforcée

Toute conciliation ne se termine pas de la même manière. Lorsque le dirigeant et ses créanciers parviennent à un accord, deux voies s'offrent à eux : le faire simplement constater, en préservant le secret de la négociation, ou demander son homologation par le tribunal, au prix d'une publicité qui met fin à la confidentialité. Ce choix n'a rien d'anodin : il engage la manière dont l'entreprise va sécuriser sa restructuration, dont ses créanciers seront traités, et dont le marché percevra sa situation dans les mois qui suivent.

Cet article présente les conditions posées par la loi pour homologuer un accord de conciliation, les effets juridiques que produit cette homologation — en particulier le privilège de new money — puis les critères qui permettent au dirigeant et à ses conseils d'arbitrer entre confidentialité et sécurité juridique.

La conciliation, une procédure de prévention encadrée dans le temps

Avant d'aborder l'homologation elle-même, il convient de rappeler le cadre dans lequel elle s'inscrit. La conciliation est ouverte à la demande du débiteur exerçant une activité commerciale ou artisanale — ce champ ayant été étendu aux personnes morales de droit privé et aux professionnels libéraux —, à la condition que celui-ci éprouve une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et qu'il ne se trouve pas en état de cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. Cette dernière limite, fixée par l'article L. 611-4 du Code de commerce, distingue nettement la conciliation d'une procédure collective : elle est conçue pour intervenir en amont, ou tout au plus dans les tout premiers jours d'une cessation des paiements.

Le président du tribunal, saisi par requête, désigne un conciliateur pour une période qui ne peut excéder quatre mois. Cette durée peut être prorogée par décision motivée, sans que la durée totale de la procédure ne puisse dépasser cinq mois, sauf si une demande de constatation ou d'homologation a été formée avant l'expiration de ce délai, auquel cas la procédure se prolonge jusqu'à la décision du président du tribunal ou du tribunal. La mission du conciliateur, définie à l'article L. 611-7 du Code de commerce, consiste à favoriser la conclusion, entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d'un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l'entreprise. Cet accord peut prendre des formes très variées : délais de paiement, remises de dettes, réduction des intérêts et pénalités, nouveaux apports de trésorerie, abandons de créances, réorganisation des concours bancaires, renégociation de contrats essentiels, voire préparation d'une cession de branche d'activité.

Constatation ou homologation : un choix structurant

Une fois l'accord conclu, l'article L. 611-8 du Code de commerce ouvre deux voies distinctes, dont les effets diffèrent sensiblement.

La première est la simple constatation. Le président du tribunal, saisi par une requête conjointe du débiteur et des créanciers signataires, constate leur accord et lui donne force exécutoire, au vu d'une déclaration certifiée du débiteur attestant qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l'accord, ou que ce dernier y met fin. Cette décision n'est soumise à aucune publication et n'est pas susceptible de recours : elle préserve intégralement la confidentialité de la procédure.

La seconde voie, l'homologation, ne peut être sollicitée que par le débiteur seul, et implique cette fois le tribunal — et non son seul président. Elle emporte des effets bien plus substantiels, mais au prix d'une perte de confidentialité qui constitue le principal arbitrage à opérer.

Le tableau suivant synthétise les différences essentielles entre ces deux mécanismes.

Les trois conditions cumulatives de l'homologation

Le tribunal ne peut homologuer l'accord que si trois conditions, posées par l'article L. 611-8, II du Code de commerce, sont réunies. Cette section détaille chacune d'elles, car leur appréciation constitue le cœur du contrôle exercé par le juge.

La première condition tient à l'absence de cessation des paiements : le débiteur ne doit pas s'y trouver au jour où le tribunal statue, sauf si l'accord conclu y met précisément fin. Cette exigence est structurante, car elle interdit d'utiliser l'homologation comme un moyen détourné de retarder l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire, alors même que l'entreprise ne disposerait plus des moyens de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

La deuxième condition porte sur la pérennité de l'activité : les termes de l'accord doivent être de nature à assurer la poursuite de l'exploitation. Le tribunal ne se contente donc pas de vérifier l'existence formelle d'un accord entre les parties ; il en apprécie la cohérence économique — niveau des remises consenties, échéancier de remboursement, montant des apports financiers, perspectives d'exploitation et capacité réelle de l'entreprise à honorer ses engagements.

La troisième condition protège les créanciers non signataires : l'accord ne doit pas porter atteinte à leurs intérêts. Cette exigence implique notamment que les sacrifices consentis par les créanciers signataires ne servent pas à favoriser artificiellement certains créanciers au détriment des autres, ni à organiser une diminution injustifiée de l'actif disponible de l'entreprise.

La procédure d'homologation et l'état des frais

La demande d'homologation est formée par le débiteur au moyen d'une requête adressée au tribunal, accompagnée de l'accord signé et des pièces permettant d'apprécier la situation économique de l'entreprise. Le tribunal vérifie la réunion des trois conditions précédemment décrites, mais également les conditions de rémunération du conciliateur et l'état des frais mis à la charge du débiteur au titre de la procédure. Depuis la réforme entrée en vigueur en 2021, cet état de l'intégralité des frais — rémunération du conciliateur, d'un éventuel mandataire ad hoc antérieur, honoraires d'experts et de conseils — doit être préparé avec l'assistance du conciliateur et déposé au greffe préalablement à l'audience d'homologation.

Le jugement d'homologation met fin à la procédure de conciliation. Conformément à l'article L. 611-10 du Code de commerce, lorsque le débiteur est soumis au contrôle légal de ses comptes, l'accord homologué est transmis au commissaire aux comptes ; le jugement lui-même est déposé au greffe, où tout intéressé peut en prendre connaissance, et fait l'objet d'une mesure de publicité, notamment par une mention au BODACC. Il est susceptible d'appel de la part du ministère public, ainsi que des parties à l'accord en cas de contestation relative au privilège de new money, et peut également faire l'objet d'une tierce opposition.

Les effets de l'homologation

L'homologation ne se réduit pas à une simple formalité de publicité : elle emporte des conséquences juridiques substantielles, qui expliquent pourquoi de nombreux dirigeants acceptent d'en payer le prix en termes de confidentialité.

La fin de la confidentialité, un coût mesuré

La confidentialité constitue l'un des principaux avantages de la conciliation, comme le rappelle l'article L. 611-15 du Code de commerce. L'homologation y met fin, mais de manière plus circonscrite qu'on ne le pense parfois : seule l'existence du jugement d'homologation est rendue publique, et non le détail des concessions consenties par chaque créancier. Cette publicité peut néanmoins susciter des interrogations légitimes de la part des partenaires commerciaux, des salariés, des établissements bancaires ou des investisseurs, qui apprendront qu'un accord a été homologué sans en connaître le contenu précis. C'est ce coût réputationnel, mesuré mais réel, que l'entreprise doit mettre en balance avec les avantages juridiques attendus.

Le privilège de new money

L'article L. 611-11 du Code de commerce accorde un privilège de paiement aux personnes qui, dans le cadre de l'accord homologué, consentent un nouvel apport en trésorerie, ou fournissent un nouveau bien ou service, en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité. En cas d'ouverture ultérieure d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, ces créanciers sont payés, pour le montant de leur apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon un rang déterminé par les articles L. 622-17 et L. 641-13 du Code de commerce. Ce privilège ne s'applique toutefois pas aux apports consentis par les actionnaires ou associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital, et ne peut pas davantage être utilisé pour garantir indirectement des concours antérieurs à l'ouverture de la conciliation. C'est précisément ce mécanisme qui rend l'homologation attractive pour convaincre des financeurs — banques, fournisseurs, investisseurs — d'apporter des fonds nouveaux à une entreprise en période de retournement, alors qu'ils hésiteraient à le faire dans le cadre d'un simple accord constaté.

La protection contre le report de la date de cessation des paiements

L'homologation présente également un intérêt en cas d'ouverture ultérieure d'une procédure collective : la date de cessation des paiements ne peut, en principe, être fixée à une date antérieure à la décision définitive d'homologation. Cette règle sécurise les actes et financements réalisés pendant l'exécution de l'accord et limite le risque de remise en cause de ces opérations au titre de la période suspecte.

La suspension des poursuites relatives aux créances concernées

Conformément à l'article L. 611-10-1 du Code de commerce, l'accord — qu'il soit constaté ou homologué — interrompt ou interdit, pendant la durée de son exécution, toute action en justice et toute poursuite individuelle sur les meubles ou les immeubles du débiteur visant à obtenir le paiement des créances qui en font l'objet. Il interrompt également, pour la même durée, les délais impartis aux créanciers parties à l'accord à peine de déchéance ou de résolution de leurs droits. Cette protection reste néanmoins circonscrite aux seules créances couvertes par l'accord : elle ne constitue en aucun cas un gel général du passif comparable à celui que produit l'ouverture d'une procédure collective. Il faut également garder à l'esprit que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l'accord constaté ou homologué, les créanciers recouvrant alors l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes déjà perçues — sans préjudice, bien entendu, du privilège de new money déjà acquis.

L'inexécution de l'accord

Lorsque l'accord n'est pas exécuté, le tribunal — ou le président du tribunal, selon qu'il s'agit d'un accord homologué ou simplement constaté — peut être saisi par l'entreprise ou par un créancier partie à l'accord, aux fins de résolution. Cette résolution fait disparaître les effets de l'accord pour l'avenir et peut entraîner la reprise des poursuites individuelles jusque-là suspendues. Cette perspective impose au dirigeant et à ses conseils une vigilance particulière au moment de la rédaction du protocole : échéances précises, conditions suspensives clairement définies, obligations d'information réciproques, cas de défaut et conséquences d'un retard de paiement doivent être anticipés avec soin, car c'est de la qualité de cette rédaction initiale que dépendra, en grande partie, la capacité de l'entreprise à faire face à un éventuel accident d'exécution sans perdre le bénéfice de la procédure amiable.

Foire aux questions sur la conciliation homologuée

Quelle est la différence entre un accord constaté et un accord homologué ?

L'accord constaté est validé par une simple ordonnance du président du tribunal, à la demande conjointe du débiteur et des créanciers signataires, et reste confidentiel. L'accord homologué est validé par un jugement du tribunal, à la demande du seul débiteur, et fait l'objet d'une mesure de publicité qui met fin à la confidentialité de la procédure.

Quelles sont les conditions pour obtenir l'homologation d'un accord de conciliation ?

L'article L. 611-8, II du Code de commerce pose trois conditions cumulatives : le débiteur ne doit pas être en cessation des paiements, ou l'accord doit y mettre fin ; les termes de l'accord doivent être de nature à assurer la pérennité de l'activité ; et l'accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

L'homologation rend-elle publique le contenu de l'accord ?

Non. Seule l'existence du jugement d'homologation est rendue publique, notamment par une mention au BODACC. Le contenu détaillé de l'accord, en particulier les concessions consenties par chaque créancier, n'est pas publié.

Quel est le rôle et la rémunération du conciliateur désigné ?

Le conciliateur, désigné par le président du tribunal pour une durée maximale de quatre mois — prorogeable jusqu'à cinq mois au total —, a pour mission de favoriser la conclusion d'un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers. Sa rémunération est fixée par l'ordonnance de désignation et fait l'objet d'un contrôle renforcé du tribunal au moment de l'homologation, dans le cadre de l'état des frais de la procédure.

Quel est l'intérêt principal de l'homologation par rapport à la constatation ?

L'intérêt principal réside dans le privilège de new money prévu à l'article L. 611-11 du Code de commerce, réservé aux seuls accords homologués, ainsi que dans la protection contre le report de la date de cessation des paiements en cas de procédure collective ultérieure — deux avantages qui facilitent l'obtention de financements nouveaux.

Que se passe-t-il si l'accord homologué n'est pas exécuté ?

Le tribunal, saisi par l'entreprise ou par un créancier partie à l'accord, peut prononcer sa résolution. Cette résolution fait disparaître les effets de l'accord pour l'avenir et peut entraîner la reprise des poursuites individuelles des créanciers concernés.

Conclusion

Le choix entre constatation et homologation n'oppose pas une bonne et une mauvaise option : il oppose deux logiques également légitimes, que le dirigeant doit arbitrer au regard de ses besoins concrets. Là où la constatation privilégie le silence et la discrétion, l'homologation mise sur la sécurité juridique et l'accès à des financements protégés — au prix d'une exposition mesurée, mais réelle, aux yeux des tiers. Ce choix gagne à être anticipé dès l'ouverture de la conciliation, en concertation avec le conciliateur, plutôt que d'être tranché dans l'urgence une fois l'accord trouvé.

Cet article s'inscrit dans une série consacrée à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises. N'hésitez pas à consulter nos articles sur la confidentialité du mandat ad hoc et sur le prepack cession pour approfondir les mécanismes qui s'articulent avec la conciliation homologuée.

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