La voix prépondérante (casting vote) : définition, validité et rédaction

Le 15 novembre 2024, la Cour de cassation, réunie en Assemblée plénière, a jugé qu'une décision collective d'associés ne peut être tenue pour adoptée que si elle rassemble en sa faveur le plus grand nombre de voix, et qu'au sein d'une SAS, elle ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées, toute clause statutaire contraire étant réputée non écrite (Cass., ass. plén., 15 novembre 2024, n° 23-16.670). Cet arrêt, rendu à propos d'une clause qui permettait d'adopter une décision au tiers des voix, oblige à réexaminer un mécanisme présent dans un très grand nombre de statuts : la voix prépondérante du président, souvent insérée par réflexe dans les SAS détenues à parts égales.

Les sociétés à deux associés égalitaires, qu'il s'agisse de cofondateurs, de couples ou de coentreprises, sont structurellement exposées au blocage. La voix prépondérante, que la pratique internationale désigne sous le nom de casting vote, est l'outil le plus souvent proposé pour y remédier. Sa validité dépend pourtant de l'organe qui vote et de la forme sociale, et l'arrêt de 2024 a fait naître une incertitude sérieuse pour les décisions des associés de SAS. Cet article définit le mécanisme, précise où il est valable, analyse l'incidence de l'arrêt du 15 novembre 2024, propose une méthode de rédaction, puis en expose les limites et les alternatives.

Qu'est-ce que la voix prépondérante (casting vote) ?

Avant d'en examiner la validité, il faut définir précisément le mécanisme, car sa portée est souvent mal comprise, y compris par ceux qui l'ont inséré dans leurs statuts.

Définition

La voix prépondérante est la faculté reconnue à une personne déterminée, le plus souvent le président de séance, de faire prévaloir son vote en cas de partage égal des voix. Elle ne constitue pas un second vote : le président vote comme les autres membres, et ce n'est qu'en cas d'égalité que son suffrage emporte la décision. La voix prépondérante est donc un mécanisme de départage, qui ne joue que lorsque le scrutin ne permet pas de dégager une majorité.

Fonctionnement concret

En pratique, le dépouillement du vote fait apparaître une égalité parfaite entre les voix favorables et les voix défavorables à la résolution. La décision suit alors le sens du vote exprimé par le titulaire de la voix prépondérante : la résolution est adoptée s'il a voté pour, rejetée s'il a voté contre. Lorsque le titulaire de la voix prépondérante s'est abstenu, le mécanisme ne peut pas jouer, ce que la clause a intérêt à préciser.

Voix délibérative, voix consultative et voix prépondérante

La voix délibérative est celle qui compte dans le résultat du scrutin : c'est la voix de tout membre de l'organe appelé à voter. La voix consultative permet de participer aux débats sans être prise en compte dans le décompte. La voix prépondérante n'est pas une troisième catégorie de voix, mais une qualité attachée à la voix délibérative d'une personne déterminée, qui ne se manifeste qu'en cas de partage.

Casting vote : une notion anglo-saxonne à transposer avec rigueur

L'expression casting vote se rencontre fréquemment dans les pactes d'actionnaires et les accords de coentreprise rédigés en anglais. Sa transposition en droit français suppose de vérifier, pour chaque organe concerné, que la loi permet d'y déroger à la règle majoritaire. Une clause de casting vote reprise d'un modèle étranger sans adaptation peut se révéler inopérante, voire réputée non écrite.

Où la voix prépondérante est-elle valable ?

Cette section précise les organes et les formes sociales dans lesquels la voix prépondérante peut être prévue. La réponse dépend moins de la forme sociale que de la nature de l'organe : la voix prépondérante est bien admise au sein des organes de direction ou de contrôle, alors qu'elle se heurte aux règles de majorité lorsque ce sont les associés qui décident.

Dans les organes de direction et de contrôle collégiaux

Au sein du conseil d'administration d'une société anonyme, la voix prépondérante est la règle par défaut : l'article L. 225-37 du Code de commerce prévoit que, sauf disposition contraire des statuts, la voix du président de séance est prépondérante en cas de partage. La même règle s'applique au conseil de surveillance en application de l'article L. 225-82. Les statuts peuvent donc l'écarter, mais n'ont pas besoin de la prévoir. Dans la SAS, les organes collégiaux que les statuts peuvent créer, comité de direction, conseil d'administration ou comité stratégique, relèvent de la liberté statutaire : leurs délibérations ne sont pas des décisions collectives d'associés, et la voix prépondérante de leur président peut y être librement stipulée.

Dans les assemblées de SA et de SARL

Dans les assemblées d'actionnaires de société anonyme et dans les assemblées d'associés de SARL, les règles de majorité sont fixées par la loi. Une clause conférant une voix prépondérante au président de séance permettrait d'adopter une décision sans réunir la majorité légale, et ne peut donc produire effet. En SARL, les décisions ordinaires sont prises à la majorité absolue des parts sociales lors de la première consultation et, à défaut et sauf clause contraire des statuts, à la majorité des voix émises lors de la seconde. Dans une SARL détenue à parts égales, une égalité reste une égalité à chaque consultation : la résolution est rejetée.

Dans les décisions collectives d'associés de SAS

La SAS repose sur une large liberté statutaire : l'article L. 227-9 du Code de commerce renvoie aux statuts le soin de déterminer les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés, ainsi que les formes et conditions dans lesquelles elles sont prises. La voix prépondérante du président de séance y a longtemps été considérée comme valable. L'arrêt du 15 novembre 2024 remet cette certitude en question, comme l'expose la section suivante.

Dans les associations et autres groupements

Dans les associations régies par la loi du 1er juillet 1901, les statuts organisent librement le fonctionnement des organes, et la voix prépondérante du président en cas de partage est une stipulation très répandue. Il en va de même, sous réserve des textes qui les régissent, de nombreux groupements dont les organes collégiaux sont organisés par les statuts.

Le tableau suivant synthétise la validité de la voix prépondérante selon l'organe concerné.

Ce tableau fait apparaître une distinction trop souvent négligée dans la rédaction des statuts. Une même clause peut être parfaitement efficace pour départager un comité de direction et contestable lorsqu'elle est invoquée pour adopter une décision des associés.

L'arrêt du 15 novembre 2024 et la voix prépondérante en SAS

Cette section analyse l'incidence de l'arrêt d'Assemblée plénière sur la voix prépondérante dans les décisions d'associés de SAS. La Cour ne s'est pas prononcée directement sur ce mécanisme, mais le principe qu'elle a posé conduit à s'interroger sur sa validité.

Ce que juge l'Assemblée plénière

Les statuts d'une SAS prévoyaient que les décisions collectives seraient adoptées à la majorité du tiers des droits de vote des associés présents ou représentés. Sur ce fondement, une augmentation de capital avait été considérée comme adoptée alors qu'elle n'avait recueilli que 46 % des voix, 54 % des voix s'étant exprimées contre. Au visa des articles 1844 et 1844-10 du Code civil et L. 227-9 du Code de commerce, l'Assemblée plénière a jugé qu'une décision collective d'associés ne peut être tenue pour adoptée que si elle rassemble en sa faveur le plus grand nombre de voix, et que la décision collective d'associés d'une SAS, prévue par les statuts ou imposée par la loi, ne peut être valablement adoptée que si elle réunit au moins la majorité des voix exprimées. Elle a justifié cette solution par le fait que toute autre règle conduirait à admettre que la collectivité des associés puisse adopter, au cours d'un même scrutin, deux décisions contraires. La clause contraire est réputée non écrite.

Une égalité parfaite n'est pas une majorité

Dans une SAS détenue à parts égales, une résolution qui recueille 50 % des voix pour et 50 % des voix contre ne rassemble pas en sa faveur le plus grand nombre de voix : aucun des deux camps ne l'emporte. La question est donc de savoir si une clause de voix prépondérante permet encore de considérer une telle résolution comme adoptée. L'arrêt n'y répond pas expressément, puisqu'il statuait sur une décision minoritaire et non sur une égalité.

Deux lectures possibles

Selon une première lecture, la voix prépondérante ne crée pas une décision minoritaire : elle départage une égalité, ce qui n'est pas contraire au principe selon lequel la décision la plus soutenue doit l'emporter. La voix du président, renforcée par la clause, ferait pencher la balance d'un côté, et la collectivité des associés n'adopterait pas deux décisions contraires. Selon une seconde lecture, plus stricte, la majorité des voix exprimées s'apprécie sur les seuls suffrages des associés, sans pondération extérieure au vote : une résolution qui n'a recueilli que la moitié des voix n'a pas atteint la majorité, et la clause qui permettrait de la tenir pour adoptée serait contraire au principe posé par l'Assemblée plénière. En l'état, aucune de ces deux lectures n'a été consacrée par la Cour de cassation.

Une recommandation de prudence

Dans ce contexte d'incertitude, il est déconseillé de faire reposer les décisions essentielles des associés d'une SAS sur une clause de voix prépondérante. Une décision adoptée grâce à elle, en particulier une décision structurante comme une augmentation de capital, la nomination ou la révocation du président ou l'approbation des comptes, expose la société à une action en nullité dont l'issue est aujourd'hui imprévisible. Il est préférable de construire une véritable majorité, par la répartition du capital ou des droits de vote, ou de prévoir des mécanismes de sortie du blocage. Les statuts des SAS existantes détenues à parts égales méritent d'être revus à la lumière de l'arrêt de 2024.

Rédiger une clause de voix prépondérante

Cette section propose une méthode de rédaction. Une clause précise ne lève pas l'incertitude née de l'arrêt de 2024 pour les décisions d'associés, mais elle réduit sensiblement le risque contentieux dans tous les autres cas.

Désigner le bénéficiaire

La clause doit d'abord désigner le titulaire de la voix prépondérante : le président de séance, le président de la société ou un membre déterminé de l'organe. Le choix n'est pas neutre, car le président de séance peut varier d'une réunion à l'autre. La clause doit également régler l'hypothèse de l'absence ou de l'empêchement du titulaire, en précisant si la voix prépondérante est alors transférée à la personne qui préside la séance ou si elle disparaît.

Définir le déclencheur

La voix prépondérante ne doit jouer qu'en cas d'égalité parfaite des voix exprimées. La clause a intérêt à préciser la manière dont sont traitées les abstentions et les votes blancs ou nuls, ainsi que le sort de la voix prépondérante lorsque son titulaire s'abstient ou ne prend pas part au vote, par exemple en raison d'un conflit d'intérêts.

Délimiter le champ d'application

La clause doit circonscrire les décisions auxquelles elle s'applique. Elle est la plus sûre lorsqu'elle est limitée aux organes de direction collégiaux, dont les délibérations ne sont pas des décisions collectives d'associés. Elle doit exclure les décisions soumises à une majorité renforcée ou à l'unanimité par la loi ou les statuts. Pour les décisions des associés de SAS, il appartient aux rédacteurs de décider, en connaissance de cause, s'ils l'excluent pour éviter le risque né de l'arrêt de 2024, ou s'ils la maintiennent pour certaines décisions courantes en acceptant ce risque.

Articuler la clause avec les droits de vote renforcés

Lorsque certains associés disposent de droits de vote multiples, l'égalité doit s'apprécier après prise en compte de cette pondération. Dans les sociétés par actions non cotées, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019, dite loi PACTE, a ouvert la possibilité d'attacher des droits de vote multiples aux actions de préférence régies par l'article L. 228-11 du Code de commerce, et la loi n° 2024-537 du 13 juin 2024 a étendu un tel mécanisme à certaines sociétés cotées. Dans les SAS, l'article L. 227-9 permet en outre d'aménager la répartition des droits de vote. Une pondération bien conçue peut d'ailleurs rendre la voix prépondérante inutile, en créant une majorité dès l'origine.

L'encadré suivant illustre l'application de ces règles à trois situations fréquentes.

Ces trois cas montrent que la même égalité de voix produit des conséquences opposées selon l'organe qui délibère. La rédaction des statuts doit donc partir de la question de savoir qui vote, avant de déterminer comment l'égalité sera départagée.

Avantages, limites et risques de la voix prépondérante

Cette section dresse le bilan du mécanisme. La voix prépondérante règle efficacement les blocages, mais elle confère un pouvoir considérable à une seule personne, ce qui appelle des garde-fous.

Les avantages

La voix prépondérante permet de trancher immédiatement une égalité, sans intervention d'un tiers ni procédure judiciaire. Elle est simple à comprendre et à mettre en œuvre, et elle maintient la décision au sein de la société. Au sein d'un conseil d'administration ou d'un comité de direction composé d'un nombre pair de membres, elle évite que la société ne soit paralysée par un partage des voix.

Le déséquilibre de pouvoir

Dans une société à deux associés égalitaires, la voix prépondérante transforme l'égalité apparente en un contrôle de fait au profit de son titulaire. L'associé qui en est dépourvu n'est plus en mesure de bloquer une décision, et peut le vivre comme une perte de son statut d'associé à parts égales. C'est pourquoi l'attribution de la voix prépondérante est, en pratique, un point central de la négociation entre associés, qui doit être assumé dès la constitution plutôt que découvert lors du premier conflit.

Le risque d'abus

L'usage de la voix prépondérante reste soumis au contrôle de l'abus de droit. Une décision adoptée grâce à elle, contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser son titulaire au détriment de l'autre associé, peut être sanctionnée. À l'inverse, l'associé égalitaire qui bloque systématiquement les décisions commet un abus d'égalité lorsque son vote négatif empêche une opération essentielle pour la société, dans l'unique dessein de favoriser ses propres intérêts. La Cour de cassation l'a rappelé à propos d'une SAS détenue à parts égales dont les statuts imposaient l'unanimité, en précisant que le choix de cette règle par les associés n'exclut pas l'abus d'égalité (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-23.298).

Les alternatives à la voix prépondérante

Cette section présente les mécanismes qui permettent de prévenir ou de résoudre un blocage sans recourir à la voix prépondérante. Ils sont particulièrement utiles dans les SARL, où elle est sans effet, et dans les SAS, où elle est devenue incertaine pour les décisions d'associés.

Construire une majorité dès l'origine

La solution la plus sûre consiste à éviter l'égalité. Une répartition légèrement asymétrique du capital, par exemple 51 % et 49 %, confère une majorité naturelle à l'un des associés. Dans les sociétés par actions, l'attribution de droits de vote multiples à certaines actions de préférence, ou, en SAS, l'aménagement statutaire des droits de vote, permet de dissocier le pouvoir de la détention du capital. Ces mécanismes créent une véritable majorité, compatible avec l'exigence posée par l'arrêt de 2024.

La médiation conventionnelle

Le pacte d'associés peut prévoir qu'en cas de blocage persistant, les associés s'engagent à recourir à un médiateur avant toute autre démarche. Le médiateur n'impose pas de décision, mais aide les associés à trouver un accord. Cette clause est utile pour désamorcer les conflits avant qu'ils ne se cristallisent, à condition de fixer des délais précis afin qu'elle ne devienne pas elle-même une source de retard.

Les clauses de sortie en cas de blocage

Les clauses de sortie organisent la séparation des associés lorsque le blocage devient durable. La plus connue est la clause d'offre croisée, parfois appelée buy or sell ou shotgun : l'associé qui la déclenche propose un prix pour les titres de l'autre, qui doit soit lui vendre ses titres à ce prix, soit lui racheter les siens au même prix. Ce mécanisme incite à proposer un prix juste. D'autres clauses prévoient une procédure d'enchères entre associés ou la fixation du prix par un expert. Le pacte d'associés en est le support naturel, et leur rédaction doit être particulièrement soignée, notamment lorsque les associés n'ont pas les mêmes capacités financières.

Les solutions judiciaires

Lorsque le blocage résulte d'un abus, le juge ne peut pas se substituer aux organes sociaux, mais il peut désigner un mandataire chargé de représenter l'associé défaillant à une nouvelle assemblée et de voter en son nom dans un sens conforme à l'intérêt social, sans porter atteinte à ses intérêts légitimes (Cass. com., 9 mars 1993, n° 91-14.685, Flandin). Lorsque la mésentente rend impossible le fonctionnement normal de la société et la menace d'un péril imminent, le juge peut désigner un administrateur provisoire chargé de gérer la société pendant une période déterminée. Un mandataire ad hoc peut également être désigné pour accomplir un acte précis, comme la convocation d'une assemblée.

La dissolution pour mésentente, en dernier recours

En dernier recours, l'article 1844-7, 5° du Code civil permet à un associé de demander la dissolution anticipée de la société pour justes motifs, notamment en cas de mésentente entre associés paralysant son fonctionnement. Cette issue, radicale, n'est prononcée que si la paralysie est avérée, et elle ne peut être invoquée par l'associé qui en est lui-même à l'origine.

Foire aux questions sur la voix prépondérante (casting vote)

Qu'est-ce que la voix prépondérante du président ?

La voix prépondérante est la faculté reconnue au président, le plus souvent le président de séance, de faire prévaloir son vote en cas de partage égal des voix. Ce n'est pas un second vote : en cas d'égalité, la décision suit le sens du vote du président, adoptée s'il a voté pour et rejetée s'il a voté contre.

La voix prépondérante est-elle encore valable en SAS depuis l'arrêt du 15 novembre 2024 ?

Elle reste valable au sein des organes de direction collégiaux d'une SAS. Pour les décisions collectives des associés, la situation est incertaine : l'Assemblée plénière exige qu'une décision réunisse au moins la majorité des voix exprimées, et une égalité parfaite ne constitue pas une majorité. La Cour ne s'étant pas prononcée sur la voix prépondérante, la prudence commande de ne pas y faire reposer les décisions essentielles des associés.

Le président du conseil d'administration d'une SA a-t-il voix prépondérante ?

Oui, par défaut. L'article L. 225-37 du Code de commerce prévoit que, sauf disposition contraire des statuts, la voix du président de séance est prépondérante en cas de partage au conseil d'administration. La même règle s'applique au conseil de surveillance. Les statuts peuvent l'écarter, mais n'ont pas besoin de la prévoir.

Peut-on prévoir une voix prépondérante en SARL ?

Non, pour les décisions des associés. Les règles de majorité des assemblées de SARL sont fixées par la loi, et une voix prépondérante permettrait d'adopter une décision sans les respecter. Dans une SARL détenue à parts égales, une résolution qui recueille autant de voix pour que de voix contre est rejetée.

Une voix prépondérante peut-elle figurer dans un pacte d'associés ?

Un pacte d'associés ne peut pas modifier les règles de vote prévues par les statuts ou par la loi, et une voix prépondérante qui n'y figurerait que dans le pacte ne permettrait pas de considérer une résolution comme adoptée. Les associés peuvent en revanche conclure des engagements de vote, dont la violation est en principe sanctionnée par des dommages-intérêts.

Comment sortir d'un blocage dans une société à 50/50 ?

Plusieurs solutions existent : créer une majorité par une répartition asymétrique du capital ou des droits de vote, prévoir une médiation ou une clause de sortie dans le pacte d'associés, ou, en cas d'abus, demander au juge la désignation d'un mandataire chargé de voter. En cas de paralysie grave, un administrateur provisoire peut être désigné et, en dernier recours, la dissolution pour mésentente peut être demandée.

Le président peut-il utiliser sa voix prépondérante dans son seul intérêt ?

Non. L'usage de la voix prépondérante reste soumis au contrôle de l'abus de droit. Une décision adoptée grâce à elle contrairement à l'intérêt social et dans l'unique dessein de favoriser son titulaire au détriment de l'autre associé peut être annulée et engager sa responsabilité.

Conclusion

La voix prépondérante est un outil efficace de déblocage, mais sa validité dépend de l'organe qui délibère. Elle est la règle par défaut au sein du conseil d'administration et du conseil de surveillance des sociétés anonymes, et elle peut être librement stipulée pour les organes collégiaux d'une SAS. Elle est en revanche sans effet face aux majorités légales des assemblées de SA et de SARL, et l'arrêt d'Assemblée plénière du 15 novembre 2024 a rendu incertaine son application aux décisions des associés de SAS. Dans les sociétés détenues à parts égales, elle doit donc être complétée, voire remplacée, par des mécanismes qui créent une véritable majorité ou organisent la sortie du blocage.

La prévention des blocages relève plus largement de l'organisation des relations entre associés, que nous avons abordée à propos des clauses de changement de contrôle et d'agrément, des conventions réglementées en SAS et des comptes courants d'associés.

‍