Clauses de changement de contrôle et d'agrément lors d'une restructuration ou d'une opération sur le capital

Par un arrêt publié du 15 mai 2024, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé que la cession de la totalité des actions d'un franchiseur et le changement de ses dirigeants ne modifient pas la personne morale avec laquelle les franchisés se sont engagés, n'emportent aucune cession du contrat de franchise et ne requièrent donc pas, sauf clause contraire, leur accord préalable (Cass. com., 15 mai 2024, n° 22-20.747). Quelques mois plus tard, elle rappelait qu'une clause soumettant la cession d'un contrat à l'agrément du cocontractant ne suffit pas, à elle seule, à faire échec à la transmission de ce contrat par l'effet d'une transmission universelle de patrimoine (Cass. com., 18 décembre 2024, n° 23-14.170). Ces deux décisions illustrent une même réalité : face à une opération sur le capital ou à une restructuration, le droit commun protège peu les associés et les cocontractants, et ce sont les clauses rédigées à l'avance qui déterminent qui peut s'y opposer.

Deux familles de clauses jouent ce rôle. La clause d'agrément permet de contrôler l'entrée d'un nouvel associé au capital. La clause de changement de contrôle permet de réagir lorsque la personne qui contrôle un associé ou un cocontractant change. Toutes deux sont mises à l'épreuve par les cessions de titres, les entrées d'investisseurs, les fusions, les scissions, les apports partiels d'actif et les transmissions universelles de patrimoine. Cet article distingue d'abord ces deux mécanismes, puis présente le régime de la clause d'agrément selon la forme sociale, son sort face aux restructurations, les effets d'un changement de contrôle sur les contrats, l'articulation entre statuts et pacte d'associés et les sanctions applicables, avant de proposer une méthode de rédaction.

Changement de contrôle et agrément : deux clauses, deux logiques

Avant d'examiner leur régime, il faut distinguer précisément ces deux clauses, souvent confondues dans la pratique. Elles ne portent ni sur le même événement ni sur la même personne, et cette différence commande leur efficacité en cas de restructuration.

La clause d'agrément : contrôler qui entre au capital

La clause d'agrément subordonne le transfert de titres d'une société à l'autorisation préalable de cette société ou de ses associés. Elle figure en principe dans les statuts et a pour objet de préserver l'équilibre de l'actionnariat en permettant d'écarter un acquéreur indésirable. Son fait déclencheur est un transfert de titres de la société elle-même : si aucun titre ne change de mains, elle ne joue pas.

La clause de changement de contrôle : réagir quand le contrôle d'une partie change

La clause de changement de contrôle attache des conséquences au fait que le contrôle d'une personne, associé ou cocontractant, passe entre d'autres mains. Elle produit ses effets alors même qu'aucun titre de la société concernée, ni aucun contrat, n'a été cédé. Elle se rencontre dans les contrats commerciaux, les contrats de financement et les pactes d'associés, et, dans les SAS, dans les statuts eux-mêmes grâce à l'article L. 227-17 du Code de commerce. C'est le seul outil efficace lorsque l'opération se produit un niveau au-dessus, par exemple lorsque la holding qui détient les titres est elle-même cédée.

La notion de contrôle au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce

La plupart des clauses renvoient, expressément ou non, à la définition légale du contrôle. L'article L. 233-3 du Code de commerce considère qu'une personne contrôle une société lorsqu'elle y détient la majorité des droits de vote, lorsqu'elle dispose seule de cette majorité en vertu d'un accord avec d'autres associés, lorsqu'elle détermine en fait les décisions des assemblées par les droits de vote dont elle dispose, ou lorsqu'elle dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance. Le contrôle est présumé lorsqu'elle dispose de plus de 40 % des droits de vote et qu'aucun autre associé n'en détient davantage. Le texte envisage également le contrôle conjoint exercé par plusieurs personnes agissant de concert. Rien n'interdit aux parties de retenir une définition contractuelle différente, plus large ou plus étroite, à condition de l'exprimer clairement.

Le tableau suivant synthétise les différences entre les deux clauses.

Cette complémentarité explique que les pactes d'associés et les statuts de SAS bien rédigés combinent les deux mécanismes. Une société qui ne dispose que d'une clause d'agrément reste démunie face à la cession de la holding de l'un de ses associés.

La clause d'agrément selon la forme sociale

Cette section présente le régime légal de la clause d'agrément, qui varie sensiblement selon la forme sociale. La liberté de rédaction est quasi totale en SAS, alors que la loi impose en SARL et en SA une procédure et des délais auxquels les statuts ne peuvent déroger.

En SAS : une liberté statutaire encadrée par quelques règles impératives

Dans la SAS, les statuts peuvent soumettre toute cession d'actions à l'agrément préalable de la société, en application de l'article L. 227-14 du Code de commerce. Ils fixent librement l'organe compétent, la majorité requise, les délais et la portée du silence de la société. L'article L. 227-15 sanctionne par la nullité toute cession effectuée en violation des clauses statutaires. Depuis la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, l'article L. 227-19 prévoit que la clause d'agrément, comme la clause d'exclusion, est adoptée ou modifiée par une décision collective des associés dans les conditions prévues par les statuts, et non plus à l'unanimité. Lorsque la société met en œuvre la clause et que les statuts ne fixent pas les modalités du prix, celui-ci est déterminé par accord entre les parties ou, à défaut, à dire d'expert dans les conditions de l'article 1843-4 du Code civil, conformément à l'article L. 227-18. Ces dispositions ne s'appliquent pas aux SAS à associé unique.

En SARL : un agrément légal pour les cessions à des tiers

Dans la SARL, l'agrément est imposé par la loi elle-même. L'article L. 223-14 du Code de commerce prévoit que les parts sociales ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu'avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte. Le projet de cession est notifié à la société et à chacun des associés. Si la société ne fait pas connaître sa décision dans un délai de trois mois à compter de la dernière notification, l'agrément est réputé acquis. En cas de refus, les associés sont tenus, dans les trois mois, d'acquérir ou de faire acquérir les parts à un prix fixé dans les conditions de l'article 1843-4 du Code civil, sauf si le cédant renonce à la cession.

En SA : une clause encadrée par une procédure légale

Dans la société anonyme dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé, les statuts peuvent soumettre la cession des actions à l'agrément de la société, dans les conditions de l'article L. 228-23 du Code de commerce. La procédure est fixée par l'article L. 228-24 : l'agrément résulte soit d'une notification, soit du défaut de réponse dans un délai de trois mois à compter de la demande. En cas de refus, le conseil d'administration, le directoire ou les gérants doivent, dans les trois mois de la notification du refus, faire acquérir les titres par un actionnaire, par un tiers ou, avec le consentement du cédant, par la société en vue d'une réduction de capital. À défaut d'achat dans ce délai, l'agrément est considéré comme donné, sauf prolongation judiciaire du délai.

Les mécanismes de sortie en cas de refus

Dans toutes les formes sociales, la clause d'agrément ne doit pas rendre l'associé prisonnier de ses titres. La loi y veille en SARL et en SA par l'obligation de rachat dans un délai déterminé, sanctionnée par la réalisation de la cession initialement projetée. En SAS, cette protection repose sur la rédaction des statuts : une clause d'agrément qui n'organiserait aucune issue en cas de refus exposerait la société à des contentieux et pourrait être regardée comme une atteinte excessive au droit de céder. La fixation du prix à dire d'expert, en cas de désaccord, renvoie à l'article 1843-4 du Code civil.

Clauses d'agrément et restructurations : le choc avec la transmission universelle de patrimoine

Cette section traite du point qui suscite le plus de surprises en pratique. Une fusion, une scission ou un apport partiel d'actif soumis au régime des scissions transmet le patrimoine de la société absorbée ou apporteuse, y compris les titres qu'elle détient, sans qu'il y ait cession au sens juridique du terme.

Le principe : une fusion n'est pas une cession

Une fusion emporte la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération (article L. 236-3 du Code de commerce). Les titres que détenait la société absorbée passent ainsi à l'absorbante par l'effet de la loi, et non par une cession. La Cour de cassation en a tiré les conséquences à propos d'une clause statutaire qui ne visait que la cession à une personne étrangère à la société : elle a approuvé la cour d'appel d'avoir jugé que cette clause ne pouvait s'appliquer à la transmission de parts par voie de fusion-absorption, dont le mécanisme est différent de la cession (Cass. com., 12 février 2008, n° 06-20.966). Une clause d'agrément qui ne vise que les « cessions » est donc, en principe, inopérante face à une fusion de l'associé personne morale.

L'exception : une clause qui vise expressément les restructurations

Les parties peuvent étendre la clause aux transmissions universelles de patrimoine, mais la jurisprudence exerce un contrôle strict sur ces stipulations. À propos d'un pacte de préférence, la Cour de cassation a confirmé son approche restrictive en cas de fusion-absorption, tout en laissant ouverte la possibilité d'une stipulation expresse dénuée d'ambiguïté (Cass. com., 9 novembre 2010, n° 09-70.723). La clause doit donc viser nommément les opérations concernées : tout transfert de titres, à quelque titre que ce soit, y compris par voie de fusion, de scission, d'apport partiel d'actif, de transmission universelle de patrimoine ou de dissolution. Une formulation générale renvoyant aux « mutations » ou aux « transferts » sans autre précision laisse place à une discussion que la rédaction doit précisément éviter.

L'outil propre aux SAS : la clause de l'article L. 227-17

Le droit de la SAS offre un outil spécifique, souvent ignoré. L'article L. 227-17 du Code de commerce permet aux statuts de prévoir que la société associée dont le contrôle est modifié au sens de l'article L. 233-3 doit, dès cette modification, en informer la SAS, qui peut alors décider, dans les conditions fixées par les statuts, de suspendre l'exercice des droits non pécuniaires de cet associé et de l'exclure. Le même dispositif peut s'appliquer à l'associé qui a acquis cette qualité à la suite d'une fusion, d'une scission ou d'une dissolution. La suspension porte sur le droit de vote et les droits d'information, non sur les droits financiers, et l'exclusion donne lieu au rachat des actions à un prix fixé, à défaut d'accord, à dire d'expert (article L. 227-18). À la différence des clauses d'agrément et d'exclusion, la clause de l'article L. 227-17 ne peut être adoptée ou modifiée qu'à l'unanimité des associés, en application de l'article L. 227-19. Son insertion doit donc être prévue dès la constitution ou à l'occasion d'une opération qui réunit l'accord de tous.

Le changement de contrôle indirect : le cas de la holding associée cédée

Lorsque l'associé personne morale est lui-même cédé, aucun titre de la société ne change de mains : la clause d'agrément ne trouve pas à s'appliquer, quelle que soit sa rédaction. Seule une clause de changement de contrôle, statutaire en SAS en application de l'article L. 227-17 ou contractuelle dans un pacte d'associés, permet aux autres associés de réagir. C'est l'hypothèse typique de l'investisseur qui entre au capital de la holding d'un associé fondateur, ou du groupe qui cède la filiale détenant une participation minoritaire.

L'encadré suivant illustre l'incidence de la rédaction sur trois situations fréquentes.

Ces trois cas montrent que la question n'est jamais de savoir si une clause existe, mais ce qu'elle vise exactement. Une clause rédigée pour les cessions ordinaires est presque toujours insuffisante face aux restructurations.

Changement de contrôle et contrats : ce que la loi transmet et ce que la clause permet

Cette section examine le sort des contrats de la société lors d'une opération sur son capital ou d'une restructuration. Il faut distinguer deux situations : le changement de contrôle, qui laisse la personne morale inchangée, et la transmission universelle de patrimoine, qui transfère les contrats à une autre personne.

Sans clause, le changement de contrôle est sans effet sur le contrat

Lorsque les titres d'une société sont cédés, la société elle-même ne change pas : elle reste partie à ses contrats. L'arrêt du 15 mai 2024 en tire la conséquence même pour un contrat conclu en considération de la personne : le contrat de franchise, conclu en considération de la personne du franchiseur, n'est pas cédé du seul fait de la cession de la totalité de ses actions et du changement de ses dirigeants, et l'accord préalable des franchisés n'est pas requis, sauf clause contraire. Le cocontractant qui souhaite pouvoir réagir à l'arrivée d'un nouvel actionnaire de contrôle, par exemple un concurrent, doit donc l'avoir prévu par une clause de changement de contrôle.

En cas de restructuration : le sort des contrats conclus intuitu personae

La situation est différente lorsque la restructuration fait disparaître la personne morale ou transfère une branche d'activité. Le principe est la transmission des contrats à la société bénéficiaire, sans accord du cocontractant. Par exception, les contrats conclus intuitu personae ne sont pas transmis sans son consentement. La Cour de cassation l'a jugé à plusieurs reprises en matière de franchise, en exigeant l'accord du franchisé pour que le contrat soit transmis dans une opération soumise au régime des fusions. La qualification d'intuitu personae n'est toutefois pas acquise du seul fait d'une clause d'agrément : dans l'arrêt du 18 décembre 2024, la Cour a approuvé une cour d'appel d'avoir jugé qu'une clause subordonnant le transfert du contrat à l'accord préalable du client ne caractérisait pas un contrat conclu en considération de la personne, de sorte qu'il avait été transmis par l'effet de la transmission universelle de patrimoine. Le cocontractant qui veut conserver un droit de regard sur les restructurations doit donc stipuler expressément le caractère intuitu personae du contrat et viser les fusions, scissions et transmissions universelles dans la clause.

Les contrats commerciaux

Dans les contrats commerciaux, la clause de changement de contrôle peut prévoir une simple obligation d'information, l'ouverture d'une renégociation ou une faculté de résiliation, assortie ou non d'un préavis. Sa mise en œuvre reste soumise au principe de bonne foi. Selon le contexte, une clause déséquilibrée peut en outre être contestée sur le fondement de l'article 1171 du Code civil, dans les contrats d'adhésion, ou de l'article L. 442-1 du Code de commerce, qui sanctionne le fait de soumettre son partenaire à des obligations créant un déséquilibre significatif. Une faculté de résiliation réservée à une seule partie, sans préavis ni contrepartie, est la configuration la plus exposée.

Les contrats de financement

Les contrats de prêt et de crédit contiennent presque systématiquement une clause de changement de contrôle, qui prévoit le remboursement anticipé obligatoire des sommes prêtées ou l'annulation des engagements non utilisés lorsque le contrôle de l'emprunteur change. Ces clauses doivent être identifiées dès la préparation d'une opération sur le capital, notamment lors d'une entrée d'investisseur ou d'un LBO, afin d'obtenir à temps l'accord des prêteurs ou de prévoir le refinancement de la dette.

Le bail commercial : un régime légal impératif

Le bail commercial obéit à un régime particulier. L'article L. 145-16, alinéa 2, du Code de commerce prévoit qu'en cas de fusion ou de scission de sociétés, de transmission universelle de patrimoine réalisée dans les conditions de l'article 1844-5 du Code civil ou d'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions, la société bénéficiaire est substituée, nonobstant toute stipulation contraire, à celle au profit de laquelle le bail avait été consenti. Le bailleur ne peut donc pas opposer une clause d'agrément ou d'interdiction de cession à ces opérations. Le simple changement de contrôle du locataire n'est quant à lui pas une cession du bail, puisque le locataire reste la même personne morale. La validité et la portée d'une clause de changement de contrôle insérée dans un bail commercial au profit du bailleur sont discutées et doivent être appréciées au regard des dispositions d'ordre public du statut des baux commerciaux.

Le tableau suivant synthétise le sort des principaux contrats selon l'opération réalisée.

Ce tableau fait apparaître une asymétrie importante. Le cocontractant est mieux protégé en cas de fusion, grâce à la règle de l'intuitu personae, qu'en cas de cession des titres, où seule une clause de changement de contrôle lui permet d'agir.

Articuler statuts et pacte d'associés

Cette section traite de la coexistence, fréquente, d'une clause d'agrément statutaire et de clauses de changement de contrôle insérées dans un pacte d'associés. Les deux niveaux n'ont ni la même force obligatoire ni les mêmes sanctions, et leur articulation doit être pensée dès la rédaction.

Statuts et pacte : une portée et des sanctions différentes

Les statuts s'imposent à tous les associés, y compris ceux qui entrent ultérieurement au capital, et leur violation en matière de cession est sanctionnée par la nullité dans les cas prévus par la loi. Le pacte d'associés ne lie que ses signataires. Sa violation est en principe sanctionnée par l'allocation de dommages-intérêts, l'exécution forcée en nature restant envisageable dans les conditions de l'article 1221 du Code civil, sauf impossibilité ou disproportion manifeste. Une clause de changement de contrôle d'un pacte ne permet donc pas, en principe, de faire annuler une cession réalisée en violation de ses termes.

Les clauses de pacte liées au changement de contrôle

Les pactes d'associés déclinent la notion de changement de contrôle dans plusieurs mécanismes. Le changement de contrôle d'un associé personne morale peut déclencher une promesse de vente de ses titres au profit des autres associés, à un prix déterminé ou déterminable. Le changement de contrôle de la société elle-même peut ouvrir aux minoritaires un droit de sortie conjointe, leur permettant de céder leurs titres aux mêmes conditions que le majoritaire. À l'inverse, une clause de sortie forcée permet au majoritaire qui reçoit une offre portant sur la totalité du capital de contraindre les minoritaires à céder. Enfin, le droit de préemption peut être étendu aux transmissions universelles de patrimoine, à condition de les viser expressément, pour les raisons exposées plus haut.

La clause de coordination

Lorsque statuts et pacte traitent tous deux des transferts de titres, une clause de coordination évite les contradictions. Elle harmonise les définitions, en particulier celles du contrôle et des opérations visées, fixe l'ordre d'application des procédures, par exemple la préemption avant l'agrément, et prévoit la primauté des statuts en cas de contradiction. Elle peut aussi engager les associés signataires à voter dans le sens des stipulations du pacte lors des décisions d'agrément.

Violation des clauses : sanctions et contentieux

Cette section présente les sanctions encourues en cas de méconnaissance de ces clauses. Elles dépendent du support de la clause et de la forme sociale, et le contentieux porte autant sur leur existence que sur leur interprétation.

La nullité de la cession non agréée

En SAS, l'article L. 227-15 du Code de commerce prévoit que toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle. En SA et en SARL, la méconnaissance de la procédure d'agrément expose également la cession à la nullité. L'ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, entrée en vigueur le 1er octobre 2025, a profondément réformé le régime des nullités en droit des sociétés, désormais regroupé aux articles 1844-10 et suivants du Code civil, en encadrant notamment le prononcé de la nullité des décisions sociales par un triple test. La nullité des cessions réalisées en violation des clauses statutaires de SAS demeure toutefois expressément prévue par l'article L. 227-15. L'articulation de ce texte avec le nouveau régime doit être examinée au cas par cas, notamment quant aux pouvoirs du juge et aux délais d'action.

La violation d'une clause contractuelle de changement de contrôle

La violation d'une clause de changement de contrôle insérée dans un contrat ouvre au cocontractant les remèdes prévus par la clause, le plus souvent la résiliation, et, le cas échéant, des dommages-intérêts. Lorsque la clause comporte une pénalité forfaitaire, celle-ci constitue une clause pénale que le juge peut modérer si elle est manifestement excessive, en application de l'article 1231-5 du Code civil.

Le contentieux de l'exclusion

La mise en œuvre d'une clause d'exclusion, qu'elle soit fondée sur l'article L. 227-16 ou sur l'article L. 227-17, suppose le respect scrupuleux de la procédure statutaire et des droits de la défense de l'associé visé. Le Conseil constitutionnel a jugé, le 9 décembre 2022, que le régime des clauses statutaires d'exclusion en SAS est conforme à la Constitution, et la Cour de cassation avait auparavant précisé que les règles issues de la loi du 19 juillet 2019 s'appliquent aux SAS créées avant son entrée en vigueur (Cass. com., 12 octobre 2022, n° 22-40.013). La contestation porte alors le plus souvent sur la réalité du changement de contrôle, la régularité de la décision et le prix de rachat.

Rédiger des clauses efficaces : méthode

Cette section propose une méthode de rédaction. L'expérience montre que la plupart des difficultés tiennent moins à la validité de ces clauses qu'à leur imprécision : définition incomplète du contrôle, opérations non visées, procédure muette sur le silence ou le prix.

Définir le changement de contrôle

La clause doit d'abord définir le changement de contrôle, soit par renvoi à l'article L. 233-3 du Code de commerce, soit par des critères propres. Elle doit préciser si elle vise le contrôle indirect, c'est-à-dire la modification du contrôle d'une société située en amont de la chaîne de détention, et l'action de concert. Selon l'objectif poursuivi, elle peut également viser le départ d'un dirigeant déterminé ou le franchissement d'un seuil de détention inférieur au contrôle.

Viser expressément les opérations de restructuration

Toute clause destinée à jouer en cas de restructuration doit viser nommément les fusions, scissions, apports partiels d'actif, transmissions universelles de patrimoine et dissolutions. À défaut, la jurisprudence relative à la distinction entre cession et transmission universelle prive la clause d'effet. Cette précision vaut pour les clauses d'agrément, les droits de préemption et les clauses de changement de contrôle.

Traiter les réorganisations internes au groupe

Les groupes ont intérêt à exclure du champ de ces clauses les réorganisations internes qui ne modifient pas le contrôle ultime de la société, ou à les soumettre à une simple obligation d'information. Cette exclusion suppose une définition précise du groupe, généralement par référence à la personne qui exerce le contrôle ultime au sens de l'article L. 233-3. À l'inverse, l'associé minoritaire ou le cocontractant a intérêt à limiter cette exclusion aux opérations réellement neutres.

Encadrer la procédure et les effets

La clause doit prévoir les délais de notification et de réponse, la portée du silence et le sort des titres en cas de refus. En SAS, les statuts peuvent librement décider que le silence vaut agrément ou refus, alors qu'en SARL et en SA la loi impose que le silence vaille agrément à l'issue du délai légal. Le prix de rachat doit être déterminé ou déterminable, à défaut de quoi l'article 1843-4 du Code civil trouvera à s'appliquer. Les effets doivent rester proportionnés à l'intérêt protégé.

L'encadré suivant propose des formulations types, à adapter à chaque situation.

Ces formulations n'ont de valeur que replacées dans un ensemble cohérent. Une définition du contrôle reprise à l'identique dans les statuts, le pacte et les principaux contrats évite qu'une même opération soit appréciée différemment selon le document invoqué.

Faire l'audit des clauses avant toute opération

Enfin, toute opération sur le capital ou toute restructuration doit être précédée d'un audit des clauses susceptibles d'être déclenchées. Cet audit porte sur les statuts de la société et de ses filiales, les pactes d'associés, les contrats commerciaux significatifs, les contrats de financement et les baux. Il permet d'identifier les agréments à solliciter, les accords de prêteurs à obtenir et les contrats exposés à une résiliation, et d'intégrer ces contraintes dans le calendrier et la documentation de l'opération.

Foire aux questions sur les clauses de changement de contrôle et d'agrément

Une clause d'agrément s'applique-t-elle en cas de fusion ?

Pas automatiquement. La fusion transmet les titres par l'effet d'une transmission universelle de patrimoine, qui n'est pas une cession. Une clause qui vise uniquement les cessions ne s'applique donc pas à la fusion de l'associé. Pour s'appliquer, la clause doit viser expressément les fusions, scissions, apports partiels d'actif et transmissions universelles de patrimoine.

Le rachat d'une société permet-il à ses cocontractants de résilier leurs contrats ?

Non, sauf clause contraire. La cession des titres ne modifie pas la personne morale cocontractante et n'emporte pas cession de ses contrats. La Cour de cassation l'a jugé le 15 mai 2024 pour un contrat de franchise, pourtant conclu en considération de la personne du franchiseur. Seule une clause de changement de contrôle permet au cocontractant de réagir.

Qu'est-ce que la clause de l'article L. 227-17 du Code de commerce ?

C'est une clause propre aux SAS. Elle permet aux statuts de prévoir que la société associée dont le contrôle change doit en informer la SAS, qui peut alors suspendre ses droits non pécuniaires et l'exclure. Elle peut aussi viser l'associé devenu tel à la suite d'une fusion, d'une scission ou d'une dissolution. Son adoption ou sa modification requiert l'unanimité des associés.

Faut-il l'unanimité pour insérer une clause d'agrément dans les statuts d'une SAS ?

Non. Depuis la loi du 19 juillet 2019, les clauses d'agrément et d'exclusion sont adoptées ou modifiées par une décision collective des associés dans les conditions prévues par les statuts. L'unanimité reste en revanche requise pour la clause d'inaliénabilité et pour la clause de changement de contrôle de l'article L. 227-17.

Le bailleur peut-il s'opposer à la fusion de son locataire ?

Non. En cas de fusion, de scission, de transmission universelle de patrimoine ou d'apport partiel d'actif soumis au régime des scissions, l'article L. 145-16 du Code de commerce substitue la société bénéficiaire au locataire, nonobstant toute stipulation contraire. Le bailleur ne peut pas opposer à ces opérations une clause d'agrément ou d'interdiction de cession.

Le silence de la société vaut-il agrément ?

En SARL et en SA, oui : la loi prévoit que l'agrément est réputé acquis si la société ne se prononce pas dans un délai de trois mois. En SAS, les statuts choisissent librement si le silence vaut agrément ou refus, ce qui impose de le prévoir expressément pour éviter toute incertitude.

Que risque-t-on en cédant des titres sans agrément ?

La cession réalisée en violation d'une clause d'agrément statutaire est exposée à la nullité, expressément prévue en SAS par l'article L. 227-15 du Code de commerce. Lorsque la clause figure seulement dans un pacte d'associés, sa violation est en principe sanctionnée par des dommages-intérêts, sans remise en cause de la cession à l'égard du tiers.

Peut-on exclure les réorganisations internes au groupe du champ de ces clauses ?

Oui, à condition de le prévoir expressément et de définir précisément le groupe, généralement par référence à la personne qui exerce le contrôle ultime. Il est courant de remplacer, pour ces opérations, le droit d'agrément ou de résiliation par une simple obligation d'information.

Conclusion

Face à une opération sur le capital ou à une restructuration, le droit commun privilégie la continuité : la fusion n'est pas une cession, le changement de contrôle ne modifie pas la personne morale, et le bail commercial suit la société bénéficiaire quelles que soient les stipulations contraires. Les associés et les cocontractants qui veulent conserver un droit de regard ne peuvent l'obtenir que par des clauses rédigées à l'avance, qui définissent précisément le contrôle, visent expressément les opérations de restructuration et organisent la procédure et les conséquences d'un refus. Dans les SAS, l'article L. 227-17 offre à cet égard un outil puissant, mais dont l'adoption requiert l'unanimité.

La sécurisation de ces clauses s'inscrit dans une réflexion plus large sur la gouvernance des sociétés et des groupes, qu'il s'agisse des conventions réglementées en SAS, des comptes courants d'associés, dont le sort doit être réglé lors de la sortie d'un associé, ou des management fees entre la holding et la filiale, que nous avons traités dans des articles dédiés.

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